A partir del 1 de Agosto de 2015 comenzó a regir el el nuevo Código Civil y Comercial de La Nación. Sin duda la mayor parte de las modificaciones producidas constituyen un cambio importante de los paradigmas tradicionales del derecho privado.

En relación a los temas del Derecho de Familia, las novedades introducidas han sido de gran importancia y modifican radicalmente la estructura de la regulación de los vínculos intrafamiliares.

A continuación haremos un breve análisis de las modificaciones y las ventajas y desventajas que éstas tienen en el abordaje de la temática de la violencia de género. Para introducirnos en el tema hemos conversado con la Dra. Diana Rosenhek, Coordinadora del Área Jurídica de nuestra institución.

¿Cuándo surgió la idea de reformar el Código Civil? ¿El Comercial también? ¿Por qué era necesario hacer una reforma? 

Ante todo debemos tener en cuenta que el Código Civil que nos regía data del año 1869, o sea desde hace 146 años. Obviamente los paradigmas sociales han cambiado a lo largo del tiempo y se hizo imprescindible adaptarlos a las nuevas realidades.
Si bien en el trascurso de los últimos 50 años se han realizado diferentes reformas, estas han sido parciales y muchas veces descontextualizadas del marco global del Código.-

El decreto 191 de Febrero del 2011 encomendó a una Comisión de Especialistas la redacción de un Código Civil y Comercial unificado, que contemplara los nuevos paradigmas, coherente con un sistema de ideas políticas, económicas y filosóficas; incorporando la igualdad de derechos que se han ido consagrando los últimos años, tales como: Matrimonio Igualitario, Identidad de género, etc.

Como lo expresan los propios fundamentos de la elevación de la Reforma “El concepto predominante siempre ha sido el Estado de Derecho, mientras que en la actualidad debe priorizarse el estado Constitucional, social democrático y de derecho, dado que sin la sociedad y sin democracia nunca puede haber derecho. Derecho que debe reflejar los problemas cotidianos que tiene la sociedad”

Sin duda es un paso fundamental salir del concepto fundacional del derecho privado de arraigo liberal, para introducirnos en un concepto social del derecho, donde el Estado asume su rol regulador y protector de los y las habitantes.

Otro tema importante es que el nuevo Código da cabida taxativa a los Tratados Internacionales, especialmente en lo referido a Derechos Humanos, que fueron incorporados a nuestra Legislación por la Reforma constitucional de 1994.

El fundamento de la unificación de ambos Códigos, el civil y el comercial es que ambos “regulan la misma sustancia jurídica, las relaciones de los particulares entre sí, regidas por el principio conmutativo de dar a cada uno lo suyo”

Sucintamente estos son algunos de los motivos por los cuales se hacía imprescindible la adecuación de las leyes de fondo a los nuevos paradigmas sociales, políticos y económicos, en consonancia con el respeto irrestricto de los Derechos Humanos, de todas y de todos, sin discriminación de género, religión, origen o riqueza.

¿Cuáles son los cambios?

Como ya lo mencionara, y remitiéndome a los propios fundamentos de la Reforma, se han introducido cambios que hacen a la esencia cultural de nuestro país. El Código de Velez Sarfield, tenía su origen en la cultura Hispana, con absoluta influencia del Derecho Romano y Francés. En algunos puntos la reforma tiende a adecuar el Código a la realidad cultural argentina.

Por otro lado incorpora los tratados internacionales, articulando así, un bloque normativo entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado.

Es considerado un Código igualitario y no discriminatorio, plasmando lo normado por leyes aisladas, como es la Ley de Identidad de Género, Matrimonio Igualitario, comunidades Originarias, los derechos de las niñas y niños.

Incorpora los derechos de incidencia colectiva, como son la protección de los recursos naturales y otros. Reitero se sale del paradigma privatista donde el centro era el individuo, tomado en su individualidad para mirar al hombre y la mujer en su contexto socio cultural.

En relación a los temas de familia, ¿podrías contarnos cuáles son las diferencias que hay entre el nuevo código y el anterior?

En relación al denominado derecho de familia, este ha sido uno de los capítulos donde más modificaciones se han introducido. Obviamente ya no se pueden ignorar los cambios de las relaciones intrafamiliares a lo largo de la segunda parte del siglo XX, y lo que va del XXI. No se pueden seguir ignorando nuevas formar vinculares. Esto ha llevado a incorporar en el capítulo de filiación, la fecundación in vitro, la protección de los derechos de los niños y las niñas con la incorporación de la Convención de Derechos del Niñx, un rotundo cambio en relación al régimen patrimonial del matrimonio, la introducción de la figura de las uniones convivenciales.

Pasemos a puntualizar algunos de los cambios en las instituciones más importantes de esta área del derecho:

Divorcio
Basada en el concepto de autonomía de la voluntad, se ha introducido un cambio fundamental en relación a la figura de divorcio.
Ante todo debemos mencionar que desaparece la figura de la separación personal, resabio de la época en que no existía el divorcio en nuestro país, y que en sus origines representaba una opción para aquellas personas que se oponían al divorcio.

En el nuevo Código desaparece también, el divorcio por causales subjetivas, o sea aquellas causales que podían dar lugar a solicitar el divorcio con la expectativa que el mismo fuera decretado por culpa del otrx cónyuge (adulterio, tentativa de uno de lxs cónyuges contra la vida del otro o de lxs hijxs , la instigación de uno de lxs cónyuges al otro a cometer delitos, injurias graves, abandono voluntario y malicioso).

El nuevo código, establece que cualquiera de lxs cónyuges que no desee seguir casadx, manifestando esa voluntad, puede solicitar el divorcio, no pudiendo el/la otro/a oponerse a que se otorgue el mismo. Es una petición, y en ese marco el/la juez/a no puede rechazar su otorgamiento.

El matrimonio se celebra y se mantiene mientras exista voluntad de las partes. Cuando desaparece esa voluntad se puede solicitar su disolución.

Se eliminan los plazos de espera. Lo que sí se estable, es la obligación de plasmar en la petición del divorcio un convenio regulador de todos aquellos aspectos en los cuales las partes deberían acordar. (Ejercicio de la Responsabilidad Parental, Atribución de la Vivienda, Distribución de Bienes, Alimentos, etc.)

Lo que sí debemos remarcar es que es obligatoria la presentación de estas propuestas, para que sea tenida en cuenta la petición del divorcio. Aunque el otorgamiento del mismo es independiente a la resolución de las mismas, si las partes no se ponen de acuerdo deberán ser resueltas por el/la juez/a.

Patria Potestad
A partir de la implementación del nuevo código, desaparece el concepto de Patria Potestad y se comienza a hablar de Ejercicio de la Responsabilidad Parental.

En vista a una mirada igualitaria entre hombres y mujeres en sus roles parentales, y tomando como parámetro lo establecido por el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niñx es que, en principio, se establece la igualdad de derechos entre la madre y el padre en relación a la crianza de lxs hijxs.

Por otro lado, incorpora el concepto de autonomía progresiva de lxs niñxs y adolescentes. Éste, como principio, es un tema fundamental, teniendo en cuenta que es un límite al poder absoluto de lxs padres/madres sobre la vida de sus hijxs, priorizando los derechos consagrados en la Convención en base al desarrollo de sus facultades.

En relación al cambio del lenguaje, este no es un detalle menor, potestad viene del latín y significa, poder , dependencia absoluta en una estructura jerárquica. Responsabilidad significa la obligación de cuidado que se trasluce en una cantidad de funciones que están en cabeza de la madre y el padre.

También la reforma establece y reconoce los derechos y obligaciones del progenitor afín o sea el cónyuge del padre o la madre. Esta es una figura nueva, que muestra la adecuación de la norma a las nuevas realidades sociales.

Tenencia/visitas
Desaparece también la figura de la tenencia, a partir de esta norma se introduce el concepto de Cuidado Personal de lxs hijxs.

Se deroga el principio de preferencia de la tenencia de la madre en relación a niñxs menores de 5 años.

Este cuidado personal en principio es compartido por ambos (padre y madre), y existen dos modalidades en que se puede dar. Una, es el cuidado personal alternado, por el cual lxs hijxs viven un tiempo con cada unx, de acuerdo a como la madre y el padre lo acuerden. La otra es el cuidado personal indistinto, por el cual lxs hijxs viven con su madre o padre, pero ambos tienen a su cargo el cuidado, con los mismos derechos y obligaciones.

Esta última es la forma presupuesta en principio por la ley. Será luego, o bien por acuerdo de las partes o por decisión de los tribunales, que pueda ser modificada, siempre teniendo en cuenta el resguardo de los derechos de lxs niñxs.

Alimentos
En relación a este punto, se mantienen los principios básicos de la obligación alimentaria de la madre y el padre en relación a sus hijxs.

Alguna de las modificaciones es reconocer explícitamente el valor económico de las tareas personales que realiza quien convive con lxs hijxs. Si bien este punto es contemplado por la jurisprudencia, el nuevo Código lo reconoce explícitamente.

Por otro lado como regla general la obligación alimentaria se extiende hasta los 21 años cuando lxs hijxs continúan viviendo con su madre o padre, salvo que se compruebe que lxs jóvenes cuentan con recursos suficientes para autoabastecerse. También se reconoce la continuación de la obligación hacia lxs hijxs que siguen estudiando.

Otra de las modificaciones es la posibilidad de reclamar alimentos al/a la obligado/a principal y al mismo tiempo a lxs abuelxs, siempre el que peticiona debe acreditar que en principio, el obligado principal no podrá cumplir con la obligación.

¿Qué opinás acerca de este cambio?

Creo que es un cambio importante y necesario en vista a adecuar el marco legal que nos rige a las nuevas realidades sociales, las cuales no se pueden desconocer.

Ahora bien, también tenemos que tener en cuenta que no siempre es sencillo incorporar estos nuevos paradigmas, en una sociedad que si bien ha ido incorporando ciertos cambios, sigue siendo una sociedad patriarcal, y donde el ejercicio de poder sigue siendo un instrumento de dominación en las estructuras familiares.

Nuestro país en general se ha caracterizado por tener un sistema de leyes de avanzada, pero el mayor obstáculo es la ideología verticalista y patriarcal del sistema judicial, que al momento de tener que aplicar las leyes prioriza el mantenimiento de su propio sistema de creencias en relación al resguardo familiar tradicional.

¿Cómo pensás que van a influir/afectar estos cambios en las decisiones que se tomen a nivel judicial en las situaciones que se encuentren en un contexto de violencia de género? 

En este punto creo que nos vamos a enfrentar a serios problemas. Si bien todos los principios generales tienen sus excepciones, va a ser difícil que el sistema evalúe con una amplitud de criterio la palabra “salvo”.

Los temas donde vamos a enfrentarnos con mayores problemas son los relativos a la Responsabilidad Parental y al Cuidado Personal de lxs hijxs, en situaciones donde existan antecedentes de violencia de genero.

En la actualidad, y con la vigencia del anterior Código, cada vez es más difícil la instrumentación de la protección de lxs hijxs víctimas de violencia, teniendo en cuenta la mirada patriarcal del sistema judicial, que en general prioriza la presencia del padre, aun cuando este fuera un violento o un abusador.

En este marco y si tenemos en cuenta que el nuevo Código, establece como principio que el ejercicio de la Responsabilidad Parental y el Cuidado Personal son compartidos, va a ser más complicado que lxs jueces/juezas se aparten de este principio para limitar el mismo, en los casos de violencia y priorizar la integridad psicofísica de lxs niñxs.

Si bien es cierto que la responsabilidad parental se rige por 3 principios fundamentales que son: a) el interés superior del Niño, b) la autonomía progresiva del hijo conforme con su característica psicofísicas, aptitudes y desarrollo, y c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, no es menos cierto que la aplicación de estos principios van a estar supeditados con la ideología de quien los deba garantizar. Hasta ahora el Código Civil no mencionaba expresamente nada al respecto, y para invocar estos principios nos debíamos remitir a la Convención de Derechos del Niño.